Alle Unternehmen, die nicht vollintegrierte Vertriebsketten haben, sind zur Vorsicht ermahnt. Aus dem Korruptionsstrafrecht ergeben sich immer neue zusätzliche Compliance-Pflichten für die Lieferanten und Auftraggeber.

Seit dem 1. Juli 2016 ist neu Bestechung oder sich bestechen lassen im privaten Sektor Offizialdelikt und wird bei dienstlicher oder geschäftlicher Tätigkeit, ausser in leichten Fällen, von Amtes wegen verfolgt. Wenn also ein Vertriebsmittler einem Abnehmer einen diesem nicht gebührenden Vorteil anbietet, damit der Abnehmer pflichtwidrig handelt oder einen Ermessensentscheid zu Gunsten des Anbieters oder eines Dritten trifft, machen sich beide und oft auch deren Auftraggeber oder Lieferant strafbar.

Der Beizug von Vermittlern macht immer dann Sinn, wenn sich der Aufbau einer eigenen Infrastruktur für das betroffene Unternehmen (noch) nicht lohnt. Eine Zweigniederlassung ist oft wegen steuerlichen Gründen im internationalen Verhältnis zur Geschäftsabwicklung mit Unternehmen, an denen ein Staat massgeblich beteiligt ist oder die staatliche Aufgaben erfüllen, unabdingbar. KMUs wählen dafür dann meist einen lokalen Agenten, der neben seiner Hauptaufgabe gemäss Art. 418 OR ihr Domizilhalter ist, Steuern abrechnet und bei der Vertragserfüllung hilft.

Gemäss Art. 418a OR ist die Hauptaufgabe eines Agenten dem Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder auf deren Rechnung abzuschliessen! Mit anderen Worten: Er muss sein Gegenüber mit allen legalen Mitteln überzeugen, das offerierte Geschäft abzuschliessen.

Wenn nun ein solcher Agent neu ein privates oder staatliches Unternehmen, einen Beamten oder eine staatliche Stelle zum Vertragsabschluss bringt, wird die Linie der Abgrenzung zur Bestechung dünn. Muss oder darf der Agent seinen Auftraggeber mit den Abnehmern überhaupt noch zu Tisch bitten zur Gesprächsanbahnung? Ist ein Treffen zum Mittagessen mit einem Exponenten eines Unternehmens noch erlaubt? In Nachbarländern herrscht zum Teil die Erwartung, dass man sich gar nicht erst zu verabreden braucht, wenn man sich nicht zum Essen trifft. Die Praxis muss nun auch im privaten Sektor diese erlaubten geringfügigen oder sozial üblichen Vorteile genau definieren. Im Zweifel ist Vorsicht geboten.

Der Ursprung dieser Rechtsentwicklung liegt bei der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung in Europa in ihrer “Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials 1997“, die 2000 in der Schweiz in Kraft trat. Seit 2000 wurde das Schweizer Strafgesetz (StGB) mehrfach angepasst: Art. 102 StGB und der neunzehnte Titel Art. 322ter ff. StGB. Neu gelten seit dem 1. Juli 2016 die Art. 322octies-322decies StGB.

Ist ein Bestechungsdelikt nicht eindeutig einer natürlichen Person zuordenbar, haftet subsidiär das Unternehmen für Bestechungsdelikte gemäss Art. 102 Abs. 1 StGB wegen mangelhafter Organisation. Trotz eines Bussenrahmens von bis CHF 5‘000‘000 handelt es sich um einen Tatbestand des Übertretungsstrafrechts. Private Bestechung wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe geahndet.

In technisch spezialisierten Märkten sind die Zahl der Anbieter und der geeigneten Mittelsleute, die kompetent genug und regional bestens vernetzt sind, meist sehr klein. Der Auftraggeber und Lieferant hat bei der Auswahl seiner Vertriebsmittler die verschärfte Pflicht zur sorgfältigen Auswahl, Instruktion und Überwachung. Das Unternehmen muss alles organisatorisch Erforderliche planen und zumutbare Massnahmen umzusetzen, um Bestechungsdelikte zu verhindern. Es gelten die Sorgfaltsgrundsätze gegenüber jeder Hilfsperson.

Die Erfahrung zeigt, dass Beauftragte immer wieder ihre Pflichten grob verletzen (Schlussanträge Generalanwalt 3. Dezember 2015, VM Remonts, C-542/14). Hat man alles vorgekehrt, damit der Agent nicht zwei Herren dient und sein Wissen „gewinnbringend“ überall „verrät“? Taugt das projektbezogene Konkurrenzverbot? Wie wird der Agent im Vollzug überwacht?

Besonders in korruptionsgefährdeter Umgebung ist Vorsicht geboten. Gefährdet sind auch westliche Industriestaaten (Insieme-Skandal).

Der Lieferant ist gut beraten, die Integrität des Abnehmers genauestens zu prüfen und eine projekt- oder warenbezogene Exklusivität zu vereinbaren. Dabei ist die Geheimhaltung strikt und effizient zu regeln und zu überwachen. Die Exklusivität dient hier nicht per se dazu, den Wettbewerb allenfalls einzuschränken, sondern der Korruption vorzubeugen. Exklusivabsprachen dienen so der Korruptionsbekämpfung und damit der Stärkung des Wettbewerbs.

Offen ist, ob die vorstehende Warnung nur für den Beizug von Agenten gilt, oder ob auch beigezogene Abnehmer, die auf eigene Rechnung und in eigenem Namen aber durchaus im Interesse des Lieferanten handeln, eine subsidiäre Strafbarkeit der organisatorisch unabhängigen Lieferanten im Einzelfall zu begründen vermögen.

Gastkommentar von Dr. Christian Alexander Meyer, 28. Oktober 2016.

Dr. Christian Alexander Meyer ist Rechtsanwalt und Schiedsrichter in Zürich. Er prozessiert und betreut komplexe Langzeitverträge schwergewichtig im Agentur- und Vertriebsrecht. Er begleitet Parteien in schwierigen Vertragsverhandlungen und achtet dabei auf das Kartell-, Patent-, Marken- und Lizenzrecht.

28.10.2016 | 6619 Aufrufe